۲-۸-۵: عقود رضايي……………………………………………………………………………………………………………….۶۰
۲-۸-۶: عقود تشريفاتي ………………………………………………………………………………………………………………۶۱
۲-۸-۷: تأمين تشريفات در قراردادهاي الکترونيکي ………………………………………………………………………۶۳
۲-۸-۸: فقدان قصد و رضا ……………………………………………………………………………………………………….۶۳
۲-۸-۹: اهليت طرفين……………………………………………………………………………………………………………….۶۴
۲-۹: موضوع معين مورد معامله …………………………………………………………………………………………………………۶۵
۲-۱۰: مشروعيت جهت معامله ……………………………………………………………………………………………………………۷۱

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

۲-۱۱: زمان و مکان بيع الکترونيکي……………………………………………………………………………………………………..۷۲
۲-۱۱-۱: زمان بيع الکترونيکي…………………………………………………………………………………………………..۷۴
۲-۱۱-۱-۱: زمان ارسال داده پيام‌ها………………………………………………………………………………………۷۴
۲-۱۱-۱-۲: زمان دريافت داده پيام‌ها ………………………………………………………………………………….۷۴
۲-۱۱-۱-۳: مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب ………………………………………….. ۷۵
۲-۱۱-۱-۴ عدم مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب ……………………………………. ۷۵
۲-۱۱-۲: مکان بيع الکترونيکي…………………………………………………………………………………………………….۷۷
۲-۱۱-۲-۱: مكان ارسال و دريافت داده پيام‌ها ………………………………………………………………………۷۷
۲-۱۱-۲-۲: مكان ارسال داده پيام‌ها۷۸
۲-۱۱-۲-۳: مكان دريافت داده پيام‌ها ………………………………………………………………………………….۷۸
۲-۱۲: نتايج تعيين زمان و مكان تشكيل قرارداد …………………………………………………………………………………۷۹
۲-۱۲-۱: نتايج تعيين زمان تشكيل قرارداد …………………………………………………………………………………..۷۹
۲-۱۲-۲: نتايج تعيين مكان تشكيل قرارداد ………………………………………………………………………………..۸۰
۲-۱۳: تعيين زمان و مكان تشكيل عقود غائبين …………………………………………………………………………………..۸۰
۲-۱۴: احکام خيارات در بيع الکترونيکي ………………………………………………………………………………………….۸۲
۲-۱۴-۱: خيار مجلس ……………………………………………………………………………………………………………۸۳
۲-۱۴-۲: خيار حيوان…………………………………………………………………………………………………………………۸۴
۲-۱۴-۳: خيار شرط………………………………………………………………………………………………………………..۸۴
۲-۱۴-۴: خيار تأخير ثمن ……………………………………………………………………………………………………….۸۶
۲-۱۴-۵: خيار رؤيت و تخلف وصف ……………………………………………………………………………………..۸۶
۲-۱۴-۶: خيار غبن …………………………………………………………………………………………………………………۸۸
۲-۱۴-۷: خيار عيب………………………………………………………………………………………………………………۸۹
۲-۱۴-۸: خيار تدليس………………………………………………………………………………………………………………۸۹
۲-۱۴-۹: خيار تبعض صفقه …………………………………………………………………………………………………….۹۱
۲-۱۴-۱۰: خيارتخلف شرط ……………………………………………………………………………………………………۹۱
۲-۱۵: سوابق و پيشينه تحقيق ………………………………………………………………………………………………………..۹۳
فصل سوم: فصل سوم
۳-۱ روش‌شناسي تحقيق……………………………………………………………………………………………………………….۹۷
۳-۱-۱ روش تحقيق………………………………………………………………………………………………………………۹۷
۳-۱-۲: تحقيق توصيفي- تحليلي …………………………………………………………………………………………….۹۸
۳-۱-۳ تحقيق کاربردي ………………………………………………………………………………………………………….۹۹
۳-۲ ابزار گردآوري اطلاعات …………………………………………………………………………………………………………۹۹
۳-۳ روش‌هاي تجزيه و تحليل اطلاعات ………………………………………………………………………………………….۱۰۰
۳-۳-۱: روش تکيه بر موضوعات نظري……………………………………………………………………………………..۱۰۰
۳-۴ روش ارائه يک قضيه توصيفي…………………………………………………………………………………………………..۱۰۰
۳-۵ ساماندهي تحقيق ……………………………………………………………………………………………………………………۱۰۱
فصل چهارم: تجزيه و تحليل
۴-۱ استنباطي …………………………………………………………………………………………………………………………………۱۰۲
فصل پنجم: نتيجه گيري
۵-۱: نتيجه‌گيري، جمع‌بندي و پيشنهادات …………………………………………………………………………………………۱۰۷
۵-۱-۱: نتيجه‌گيري و جمع‌بندي ……………………………………………………………………………………………..۱۰۷
۵-۱-۲: پيشنهادات …………………………………………………………………………………………………………………….۱۰۸
منابع ……………………………………………………………………………………………………………………………………………..۱۱۱
چکيده انگليسي ……………………………………………………………………………………………………………………………….. ۱۱۸
چکيده:
با توسعه فناوري و گسترش ارتباطات از طريق فضاي مجازي و اينترنت، نوع و نحوه انعقاد قراردادها نيز با تغييراتي همراه بوده است. از جمله عقودي که به صورت الکترونيکي در فضاي مجازي و بدون حضور طرفين در مجلس عقد صورت مي‌گيرد، بيع الکترونيکي مي‌باشد.
مسأله‌اي که در رابطه با اين موضوع با رويکردي حقوقي قابل طرح مي‌باشد اينکه؛ بيع الکترونيکي در حقوق ايران چه ماهيتي دارد؟ شرايط انعقاد و مواردي که در قانون مدني پيش‌بيني شده از جمله زمان و مکان بيع، خيارات بيع و …، در اين عقود چگونه قابل ارزيابي است؟
در اين تحقيق که به روش توصيفي-تحليلي صورت گرفته، در پاسخ به مسائل مطرح شده اينگونه پاسخ داده شده که؛ قراردادهاي الکترونيکي اگرچه در نحوه انعقاد، شکل توافق و ابراز اراده(ايجاب و قبول) با قراردادهاي سنتي(غير الکترونيکي) متفاوت است ولي در بسياري موارد از جمله رعايت شرايط اساسي معاملات که شامل قصد و رضاي طرفين، موضوع معين مورد معامله، اهليت طرفين و جهت مشروع معامله مي‌باشد، داراي ماهيت يکساني با بيع و قراردادهاي سنتي ‌مي‌باشند.
زمان و مکان اين نوع قراردادها را مي‌توان با در نظر گرفتن زمان و مکان ارسال و دريافت داده پيام و نيز نظريات مختلف در رابطه با زمان و مکان عقود غائبين(عدم حضور در مجلس عقد)، زمان ارسال قبولي توسط خريدار دانست.در مورد مکان هم محل اعلام قبولي از سوي خريدار را ميتوان مکان وقوع معامله دانست.خياراتي که در قانون مدني در رابطه با بيع پيش‌بيني شده، به جز برخي از آنها که با نوع معاملات الکترونيکي سنخيت ندارند، تحت شرايط خاصي در مورد بيع الکترونيکي نيز قابل استناد و اعمال مي‌باشد و همچنين برخي از آنها در قانون تجارت الکترونيک ايران پيش‌بيني شده است از جمله؛ خيار تدليس، خيار تخلف از شرط و خيار شرط.
واژگان کليدي: بيع، قرارداد الکترونيکي، تجارت الکترونيکي، ايجاب و قبول، زمان و مکان عقد، خيار فسخ

فصل اول
کليات تحقيق

۱-۱ مقدمه
شايد بتوان گفت نيازهاي انسان تا حدودي ثابت است ولي ابزار و وسايل برآورده نمودن اين نيازها با توجه به پيشرفت و توسعه علم تغيير مي‌يابد.
در روزگاران قديم مردم براي برطرف ساختن نيازهاي خود از مبادله کالا با کالا استفاده مي‌کردند. شيوه معمول اين گونه معاملات به اين ترتيب بود که فرد کالاي مازاد بر نياز خود را با کالاي مورد نيازش مبادله مي‌کرد. مشکلات اين‌گونه معاملات انسان را بر آن داشت تا کالايي بيافريند که در مقابل آن هم نيازهاي خود را برآورده سازد و هم بازيگر نقش يکي از عوضين معامله باشد. اين احساس بالقوه پس از چندي بروز بيروني يافت و سبب پيدايش کالايي به نام پول شد. اين امر به نوبه خود به وجود آمدن تحولي شگرف را در تجارت نويد مي‌داد. هم‌زماني اين تحول با رواج انديشه اصالت فرد و آزادي حاکميت اراده سبب پيدايش قراردادهاي تجاري به شکل امروزي شد؛ اما منش فزون‌طلب و منفعت‌محور انسان با قراردادهاي کتبي ارضا نشد و ديري نپاييد که ارمغان دنياي مدرن؛ يعني تجارت الکترونيکي بعد از اختراع وسايلي همچون تلفن، دورنگار و رايانه از درون دنياي پرآشوب تجارت سر برآورد. هم‌زماني گسترش اين تجارت نوين و طرح جهاني‌سازي اقتصاد و پيوستن جوامع مختلف به اين طرح و نيز افزايش روزافزون کاربران شبکه جهاني اينترنت، اين تجارت نوين را به تجارتي فراسيستمي مبدل ساخت؛ به طوري که خود را به عنوان امري اجتناب‌ناپذير در متن زندگي انسان امروز جا داده است. قرار گرفتن در دهکده جهاني ما را ناگزير از مهيا نمودن زيرساخت‌هاي لازم براي تجارت الکترونيکي مي‌سازد و عدم توجه به اين قانون‌مندي‌هاي نوين در آينده‌اي نه چندان دور فاجعه‌آميز خواهد بود. يکي از مفاهيم تجارت الکترونيکي حذف مرزها، گمرک‌ها و واسطه‌ها و تبديل شدن به يک دهکده جهاني است. در تجارت الکترونيکي مرزي وجود ندارد و تفاوتي نمي‌کند که افراد اجناس خود را از يک مغازه در نزديکي محل سکونت خود يا از يک فروشگاه در قاره‌اي ديگر خريداري کنند. تجارت الکترونيکي باعث افزايش سرعت و حجم مبادلات بازرگاني شده و به شکل محسوسي کاهش هزينه خريدار و توليدکننده، صرفه‌جويي زمان، جذب بيشتر و حذف واسطه‌ها و در نهايت سود بيشتر را به دنبال دارد. در اين تجارت، فضاي طبيعي به فضايي مجازي تبديل شده و انسان‌ها بدون قرار گرفتن در محدوديت‌هاي زمان و مکان مي‌توانند با امکانات پيشرفته امروز معاملات خود را به صورت الکترونيکي انجام دهند.
۱-۲ بيان مسأله
سال‌هاست که وضع و شرح قواعد حاکم بر قراردادها در محافل حقوقي مورد توجه مي‌باشد. صدها کتاب و مقاله در اين زمينه به رشته تحرير در آمده تا چارچوبي شايسته براي تنظيم روابط قرادادي اشخاص فراهم آورد. اما شايد گستردگي موضوعات راجع به قرارداد و لزوم پرداختن به قواعد عمومي در پيمان‌هاي غير حضوري کمتر به چشم آيد. در اين ميان تنها موضوع زمان و مکان وقوع عقد در قرادادهاي منعقده از طريق پست و تلگراف و تلفن و اينترنت و مسأله امکان برابري نوشته و امضاء دستي با سند دريافتي از طريق پست و تلگراف و تلفن و اينترنت و مانند آن بوده که به عنوان چالش عمده قواعد عمومي در قرادادهاي غير حضوري توجه حقوقدانان را به خود جلب کرده است. اين روند براي سالها قابل تحمل و موجه مي‌نمود. حجم اندک قرادادهايي که به طريق غيرحضوري منعقد مي‌شد، دليلي بر اختصاص قواعد ويژه به آن قرادادها باقي نمي گذاشت. قانونگذار به انعطاف قواعد عمومي دلخوش بود و مردم نيز با توسل به شيو‌هاي سنتي راه احتياط را در پيش مي‌گرفتند و يا خطرات انعقاد قراردادهاي غير حضوري را در قبال سرعت و تسهيلات آن پذيرا مي‌شدند؛ اما اين وضعيت با پيدايش اينترنت که نسل نويني از سيستم‌هاي الکترونيکي بود برهم خورد. حجم مبادلات الکترونيکي در مدت کوتاهي افزايشي شگرف داشت؛ سيستم‌هاي جديد به شدت جانشين سيستم‌هاي قديمي شدند تا با خود سرعت و صرفه اقتصادي به ارمغان بياورند و مزاياي فناوري جديد، تنها در قلمرو روابط خصوصي اشخاص متجلي نمي شد. قراردادهاي الکترونيکي بيش از آن که مورد توجه اشخاص باشد، اشتياق دولتها را بر مي‌انگيخت و آنها را به سوي الکترونيکي نمودن عمليات خود در ساختاري که “دولت الکترونيکي” خوانده مي‌شد، سوق مي‌داد. در شرايط جديد به نظر مي‌رسيد که قواعد موجود در سيستم‌هاي حقوقي ديگر کاملاً نمي تواند پاسخگوي نيازهاي جديد باشد؛ مجامع بين المللي و منطقه اي و کشورها، يکي پس از ديگري به تصويب قوانين راجع به تجارت و بيع الکترونيکي پرداختند. قوانيني که هر چند انگيزه تدوين آنها پيدايش اينترنت بود اما عمدتاً جامع نگر بوده و بر کليه تبادلات الکترونيکي صرفنظر از سيستم توليد و پردازش آن حکومت مي‌کردند. کشور ما نيز از اين ماجرا به دور نبود ؛ ضرورت راه اندازي و بهره گيري از فناوري جديد به ويژه در تجارت بين المللي و خدمات عمومي دولت احساس مي‌شد. در نخستين گام، قانون برنامه پنج ساله دوم دولت را موظف به طراحي و اجراي شبکه متمرکز اطلاع رساني تجاري داخلي و بين المللي نمود.۱ قانون برنامه سوم توسعه بر لزوم انجام داد و ستد الکترونيکي اوراق بهادار در سطح ملي تأکيد داشت۲ و قانون برنامه چهارم توسعه، دولت را ملزم مي‌کرد تا دستگاه‌ها و واحدهاي مربوطه را به منظور به روز کردن پايگاه‌ها و مراکز اطلاع رساني، انجام مناقصه‌ها و مزايده‌ها و عمليات مالي و اعتباري در محيط رايانه اي، ايجاد ابزارهاي مجازي، انجام فعاليت‌هاي تدارکاتي و معاملاتي در قالب تجارت الکترونيکي تجهيز نمايند. سرعت حيرت‌آور، هزينه پايين و وجود توجيه قابل قبول اقتصادي استفاده از سيستم‌هاي اينترنتي و الکترونيکي در قراردادهاي تجاري و حتي غير تجاري، موجب گرديد که قراردادهاي الکترونيکي جايگزين قراردادهاي سنتي شده و با شتاب غير قابل باوري فراگير شده و به دنبال آن چالش جدي را در حوزه مسائل مختلف حقوقي براي قضات و حقوقدانان برجاي گذارد. اين امر سبب وضع مقررات ويژه تجارت الکترونيک در سطح ملي و بين المللي گرديده است. يکي از اساسي‌ترين بحث‌ها در اين زمينه، صحت انعقاد، لازم الاجرا بودن و اعتبار اين قرادادهاست. اين که آيا ارکان و شرايط اساسي عقد در قراردادهاي مذکور موجود است و اين که زمان و مکان قرارداد چه زماني و کجا است؟ قراردادهاي منعقد شده در اين فضاي مجازي با توجه به روش‌هاي متنوع انعقاد قرارداد به ويژه عقود انعقاد يافته توسط سامانه هوشمند و بدون مداخله اراده انساني، به چه ميزان از اعتبار حقوقي برخوردار است؟ در تحقيق حاضر سعي بر آن است تا بدين پرسش‌ها پاسخ داده شود و موضع حقوق ايران در خصوص قراردادهاي الکترونيکي مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار گيرد.
۱-۳ اهميت و ضرورت تحقيق
از جمله مؤلفه‌هايي که تحت تأثير پيشرفت و توسعه فناوري قرار گرفت، تجارت و مبادلات بود. اينکه مردم بتوانند بدون خروج از منزلشان، به کليه اطلاعات دست يابند و در فضايي نامرئي و مجازي به داد و ستد بپردازند، امري غير قابل تصور بود. با تجمع برخي ابداعات از جمله تلفن، رايانه و ديجيتالي شدن تکنولوژي، اين تصورات به واقعيت پيوست. به تبع اين فناوري و پيشرفت در زمينه داد و ستد، برخي روابط تجاري و قراردادي از جمله خريد و فروش نيز به سمت نوآوري تغيير يافت.
نکته‌اي که در اين رابطه حائز اهميت مي‌باشد اينکه قراردادهاي الکترونيکي که در فضايي مجازي منعقد مي‌شوند و بين گروه‌هاي مختلف مردم مورد استعمال قرار مي‌گيرد، در برابر قراردادهاي سنتي که حضور طرفين را مي‌طلبد، چه جايگاهي دارد؟ براي شناسايي جايگاه اين قراردادها و در پي نظام‌مند نمودن روابط شهروندان توسط رشته حقوق، در درجه اول؛ بررسي ماهيت حقوقي خريد و فروشي که به واسطه اينترنت و فضاي مجازي انجام مي‌شود يعني بيع الکترونيک، از جمله رسالت‌هاي حقوق است و به تبع آن تعيين شرايط انعقاد قرارداد، آثار بيع الکترونيکي و مواردي که در بيع بايد رعايت ‌شود، مورد لحاظ قرار مي‌گيرد. اين موارد به نوعي اهميت و ضرورت انجام تحقيق را توجيه مي‌کند.
۱-۴ سؤالات تحقيق
۱-۴-۱ سؤالات اصلي:
۱- اصول و قواعد موجود در نظام حقوقي ما تا چه اندازه مي‌تواند بر قراردادهاي بيع الکترونيکي حکومت کند و اگر در مورد يا مواردي نياز به وضع قواعد جديد باشد، آن قواعد چه بايد باشند؟
۲- آيا اطلاعات مندرج در يک وب سايت جهت فروش محصولات، ايجاب تلقي مي‌شود؟
۳- چگونه مي‌توان، اشتباه يک طرف عقد را در قراردادهاي بيع الکترونيکي برطرف نمود؟
۱-۴-۲ سؤالات فرعي:
۱- زمان و مکان وقوع عقد، در قرارداد بيع الکترونيکي چه زماني و کجاست؟
۲- آيا در قراردادهاي الکترونيکي، خيار راه دارد؟
۱-۵ فرضيات تحقيق
در پاسخ به سؤالات مطرح شده در رابطه با موضوع مورد تحقيق فرضيات زير را مي‌توان مطرح نمود:
۱- قراردادهاي الکترونيکي، قراردادهايي هستند که با استفاده از سيستم هاي الکترونيکي (مخابراتي) منعقد مي‌شوند. قراردادهاي مذکور از حيث انعقاد، تابع قواعد عمومي قراردادها مي‌باشند، زيرا تنها وجه فارق اين گونه عقود از ساير پيمانها، ابزار بيان قصد است و از ديگر جهات فرقي با آنها ندارند.
۲- اطلاعات مندرج در يک وب سايت جهت فروش محصولات که قابليت دوباره چاپ کردن و خواندن را داشته باشد، به عنوان يک نوشته تلقي مي‌شود و ايجاب نيست.
۳- اشتباه به هنگام وارد ساختن داده ها، به آساني در قراردادهاي بيع الکترونيکي امکانپذير است، اما اين وضعيت را مي‌توان با تعامل طرفين کاهش داد. پيشرفتهاي نوين در تجارت الکترونيک به طرفين عقد اين امکان را مي‌دهد که فوراً با يکديگر توافق کرده، آن را تصديق نموده و و رضايت خويش را با فشار دادن چند کليد به طرف مقابل ابلاغ نمايند.
۴- در بحث زمان و مکان وقوع عقد، برخي کشورها به وضع قاعده خاصي در زمينه تبادلات الکترونيکي پرداخته اند، اما در ديگر کشورها، با سکوت قانونگذار، گزيري از اجراي قواعد عمومي قراردادها نيست. در حقوق ما با سکوت قوانين، تبعيت از دکترين رايج، به اعمال نظريه “ارسال” منجر مي‌شود، اما به نظر مي‌رسد که اين ديدگاه با طبع قرادادهاي بيع الکترونيکي سازگار نباشد، در اين زمينه اتخاذ نظريه “وصول” يا حداقل “ارسال به شرط وصول” مناسبتر بوده و حقوق ما را به عرف تجارت بين المللي نزديکتر مي‌کند.
۵- اگر در تجارت الکترونيکي چيزي مانند عقد لفظي يا کتبي وجود داشته باشد (که قطعاً چنين است)، بيع محسوب شده و تمام احکام بيع، از جمله ثبوت خيار را دارد.
۱-۶ اهداف تحقيق
با توجه به اهميت اينترنت و ارتباطات الکترونيکي در عصر حاضر و همچنين با توجه به فوايد اينترنت و ارتباطات الکترونيکي در ساده سازي بسياري از امور همچون خريد و فروش، بانکداري، سرمايه گذاري و … و اين که ما هم اکنون در عصر تکنولوژي و ارتباطات الکترونيک به سر مي‌بريم، عصري که هر روز در آن شاهد تکنولوژي هاي جديد و پيشرفته‌تري هستيم و فراتر از همه اين‌ها با توجه به آينده درخشان اينترنت در رشد اقتصاد جهان و ايجاد دهکده‌اي جهاني، لازم است که تحقيق مستقل در اين خصوص صورت گيرد. در واقع مي‌توان گفت ضرورت نگارش اين تحقيق همان ضرورت پاسخگويي به مسائل حقوقي مرتبط با انعقاد قراردادهاي بيع الکترونيکي در دنيايي است که به سمت حذف يا محدود نمودن روشهاي سنتي برقراري ارتباط مي‌رود. نظام حقوقي ما در مواجهه با اين موضوع، قواعد عمومي قراردادها و قانون تجارت الکترونيکي را در اختيار دارد، قواعد شايسته اي که بايد با طبع قرادادهاي الکترونيکي سازگار باشد. بنابراين پرداختن به حقوق تجارت الکترونيکي و از جمله بيع الکترونيکي، هدف نخستين و اصلي اين تحقيق مي‌باشد.
همچنين اين تحقيق درصدد است تا موضع حقوق ايران در خصوص قراردادهاي الکترونيکي مورد بحث و برررسي قرار داده و تفاوتها و شباهتهاي آن با قراردادهاي سنتي را مورد بحث و بررسي قرار دهد.

فصل دوم
مروري بر تحقيقات انجام شده

۲-۱: بيع
۲-۱-۱: مفهوم و تعريف بيع
الف) معناي لغوي
بيع در لغت به معناي خريد و فروش و داد و ستد است۳ در فرهنگ معين به معناي خريدن و فروختن آمده است۴ و در فرهنگ دهخدا در ذيل اين واژه آمده است؛ ” خريدن و فروختن (از اضداد)، (از منتهي الارب)، پرداخت ثمن و دريافت مثمن يا بعکس (از اضدادست)، (از اقرب الموارد)، خريدن”.۵
ب) تعريف فقهي
اهل لغت در اين‌ که مفهوم بيع؛ “مبادله دو مال بر اساس تراضي” است اختلاف اساسي ندارند. در عين حال ارائه تعريفي جامع و مانع از بيع، به علت تعابير گوناگون موجود در کتب لغت، فقيهان را بر آن داشته تا در تعريف و اوصاف عقد بيع، مباحثات دقيقي مطرح کنند. فقهاي عامه بيع را به “مبادله دو مال به نحو تمليک و تملک يا بر وجه مخصوص”۶ يا “مبادله دو شيء مورد رغبت” و نظاير آن تعريف مي‌کنند.۷
فقهاي اماميه، با وسواس بسيار، سعي کرده‌اند تا تعريفي جامع و مانع عرضه کنند:
از جمله اين فقها شيخ انصاري است که تعريف بيع را به “انتقال عين به عوض معلوم بر وجه تراضي”، که بعضي از فقها۸ مطرح کرده اند، به اين دليل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحي آشکار است، مردود شمرده است. وي از تعريف بيع به “ايجاب و قبولي که مفيد نقل ملک به عوض معلوم است” بدين علت که بيع از مقوله معني است انتقاد کرده و نيز تعريف بيع به “نقل عين به صيغه مخصوص” را، از آن رو که “نقل” مترادف بيع نيست بلکه از لوازم آن است، مقبول ندانسته و براي رفع ايراد، “انشاء تمليک عين در برابر مال” را پيشنهاد کرده است. وي ايراداتي را که ممکن است بر مانعيت تعريف (شمول آن بر بيع معاطات، صلح عين، هبه معوّضه، قرض) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است.۹
برخي ديگر از فقها هم تعاريفي از بيع بيان نموده اند از جمله:
– انتقال عين از شخصي به ديگري در مقابل عوض معين با تراضي.۱۰
– ايجاب و قبولي که بر انتقال دلالت کند يا عقد مرکب از ايجاب و قبول.۱۱
ج) تعريف قانوني و حقوقي
قانون مدني در تعريف بيع مقرر مي‌دارد؛ “بيع عبارت است از تمليک عين به عوض معلوم.”۱۲ قانون مدني در اين ماده از تعريف فقها پيروي کرده است. قانون مدني ساير کشورهاي اسلامي، مانند سوريه، عراق، ليبي، لبنان و قانون مدني سابق مصر کم و بيش از اين تعريف متأثرند. در اين ميان قانون مدني جديد مصر با تصويب ماده ۴۱۸ از تعريف متداول بيع دوري جسته و آن را “عقد عهدي است که موضوع آن ممکن است حقوق يا اشياء مادي در برابر ثمن نقد باشد” تعريف کرده و با تحولات اقتصادي و نيازهاي اجتماعي هم سويي نشان داده است. فقهاي معاصر امامي نيز مباني اين نظريه را بيان کرده‌اند، اگر چه اين مباحث نظري در فتواهاي آن ها کاملاً بروز کرده است.
از تعريف ماده ۳۳۸ قانون مدني چنين برمي‌آيد که؛
الف)تمليکي بودن بيع
منظور از تمليکي بودن بيع اين است که انتقال مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده با ايجاب و قبول واقع شود. همين که خريدار و فروشنده درباره ي مبادله دو کالا و شرايط ان توافق نمايند مبيع و ثمن خود به خود معامله مي‌شوند و نياز به ايجاد تعهد و اجراي آن نيست. تمليکي بودن عقد بيع که در حقوق اسلام پذيرفته شده و از بديهيات قانون مدني است، در حقوق اروپا امري نوپاست که هنوز هم پاره اي از کشورها آن را نپذيرفته اند.۱۳
به عقيده برخي حقوق‌دانان،۱۴ تمليکي بودن عقد با تعريفي که ماده ۱۸۳ قانون مدني مقرر نموده است، تعارض دارد. به موجب اين ماده عقد توافقي است که از آن تعهد به وجود آيد و چه گونه مي‌توان توافقي که اثر آن تمليک است نه ايجاد دين، عقد ناميد؟ براي جمع اين دو حکم گفته شده؛۱۵ اگرچه عقد بيع علاوه بر نقل ملکيت، طرفين معامله را نيز ملزم به تسليم مبيع و ثمن مي‌نمايد، ولي تعهد فرعي در باب تسليم موضوع عقد، اشکال را رفع نمي کند. اثر همه ي قراردادها ايجاد تعهد است، ولي هرگاه اين تعهد به محض ايجاد اجرا هم بشود عقد را تمليکي مي نامند و چنانچه دين به وجود آيد و اجراي آن به تأخير افتد، عهدي است.
در موردي که موضوع عقد عين کلي است، به ظاهر پس از عقد خريدار مالک چيزي نمي‌شود، جز اينکه از فروشنده بخواهد که فرد مبيع را تعيين و تسليم نمايد. با اين شرايط اثر تمليکي عقد در اين مورد چگونه است؟ فقها براي حل اين مشکل سعي نموده اند حتي در موردي که موضوع عقد کلي و دين است، تمليکي وانمود نمايند. چنانچه برخي گفته‌اند کلي نيز در عرف مالي است موجود که مي‌تواند مورد خريد و فروش قرار گيرد.۱۶ براي رفع اين اشکال برخي از اساتيد بيع کلي را به دو عمل حقوقي و مستقل تحليل کرده اند که در اثر عقد براي فروشنده ديني ايجاد مي‌شود که بايد وفا کند، سپس فردي را که مي‌خواهد انتخاب و به وسيله تسليم به خريدار تمليک مي‌کند. تمليک داخل در مفاد عقد نيست عمل حقوقي مستقل است که به وسيله ي اقباض انجام مي‌شود.۱۷
با جمع‌بندي مطالب مي‌توان گفت، عقد بيع در هر حال اقتضاي تمليک را به وجود مي‌آورد. اگر موضوع آن مالي باشد که قابل اختصاص به ديگري باشد، بدون هيچ شرطي تمليک حاصل مي‌شود و چنانچه تمليک به دليل مانع قراردادي يا مادي مستلزم تحقق شرط ديگر باشد، اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است.
ب) معوض بودن بيع
وصف معوض بودن، بيع آن را از انواع عقود رايگان ممتاز مي‌سازد. معوض بودن يعني مالي که فروخته مي‌شود با مال ديگر مبادله مي‌شود. پيوستگي دو عوض به هم و معوض بودن بيع آثار زير را در پي دارد:
۱) در صورت باطل بودن تعهد به يکي از دو عوض، تعهد به عوض ديگر نيز خود به خود از بين مي‌رود.
۲) طرفين بيع مي‌توانند اجراي تعهد خود را به اجراي تعهد ديگري موکول کند. اين اختيار را در حقوق مدني “حق حبس” گويند.۱۸
۳- در صورتي که مبيع پيش از تسليم به خريدار بدون تقصير فروشنده در دست او تلف گردد، بيع منحل مي‌شود و خريدار ديگر تعهدي به پرداخت ثمن ندارد.۱۹
۴- چنانچه بين مبيع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفي که مغبون شده مي‌تواند معامله را فسخ نمايد. اين اختيار ناشي از “خيار غبن” است که در قانون مدني پيش بيني شده است.۲۰
وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بيع است، يعني اگر عين در برابر ثمن نباشد نمي توان قرارداد را بيع ناميد. در اين حالت چنانچه از اراده طرفين اينگونه برآيد که عقد ديگري را اراده کرده اند، توافق دو طرف تابع خواست واقعي آنهاست.۲۱ ضرورتي ندارد که مقدار ثمن معادل قيمت واقعي مبيع باشد. آنچه بر عقد حکومت مي‌کند اراده ي طرفين است و قانون بر توافق آنها احترام مي‌گذارد. در مواردي هم که بين ارزش و ثمن تفاوت فاحش است، تنها مغبون مي‌تواند در مورد عقد تصميم بگيرد.
ج) عين بودن مبيع
عين عبارت است از مالي که وجود مادي و محسوس دارد و به طور مستقل مورد معامله قرار مي‌گيرد نه به عنوان ثمره تدريجي از عين ديگر. عين در برابر منفعت و حق قرار مي‌گيرد. منفعت به مالي گفته مي‌شود که به تدريج از عين استفاده مي‌شود. منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجي و محسوس ندارد. امروزه پاره اي از اموال وجود دارد که تنها در عالم اعتبار مي‌توان وجودي براي آنها تصور کردو هيچ کس هم ترديد ندارد که نبايد اين گونه اموال را در زمره ي منافع آورد، مانند حق تأليف، حق سرقفلي و مالکيت علائم صنعتي و تجاري.
بنابر ظواهر ماده ۳۳۸ قانون مدني، انتقال حق نيز از تعريف بيع خارج است. بنابراين انتقال حق خيار يا حق تحجير را نمي توان بيع ناميد. اين گونه قراردادها تابع قواعد عمومي قراردادها و اصل آزادي قراردادها است.۲۲ اگرچه در عرف محاوره انتقال حق در برابر عوض را فروش مي‌گويند. مانند اينکه مستأجر سرقفلي فروشگاه را فروخت يا دانشمندي حق اختراع خود را فروخت.
از معوض بودن بيع و پيوستگي دو عوض در آن نتايج مهمي به بار مي‌آيد که عبارتند از:
الف) در صورتي که تعهد به يکي از دو عوض به عملي باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نيز خود به خود از بين مي‌رود. به طور مثال؛ اگر معلوم شود که مبيع ملک ديگري بوده است و فروشنده حق واگذاري آن را نداشته خريدار نيز از ديني که در باره پرداختن قيمت داشته است بري خواهد شد.
ب) هر يک از خريدار و فروشنده مي‌تواند اجراي تعهد خود را موکول به اجراي تعهد ديگر سازد اين اختيار را در اصطلاح حقوق مدني “حق حبس” مي‌نامند.۲۳
ج) اگر مبيع پيش از تسليم به خريدار بدون تقصير فروشنده در دست او تلف شود بيع منحل مي‌شود و خريدار ديگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است مي‌تواند پس بگيرد.۲۴
د) در موردي که بين مبيع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفي که مغبون شده است مي‌تواند معامله را بر هم زند. اين حق را غبن مي‌نامند و ويژه عقد معوض است و در عقود مجاني، حتي اگر با شرط عوض همراه باشد مورد ندارد.
د) وجود ثمن از ارکان ذات وجود هر بيع است. يعني اگر تمليک عين در برابر ثمن نباشد، نمي‌توان قرارداد را بيع ناميد و اگر در بيع شرط شود که مال به رايگان انتقال يابد يا ثمن به ملکيت فروشنده در نيايد، چنين شرطي خلاف مقتضاي ذات بيع است.

۲-۱-۲: انواع بيع
همين که انديشه مبادله کالاها مطرح شد، نخستين راه‌حل اين بود که توليد کننده هرآنچه زيادتر از ميزان نياز خود دارد با کالايي که خواهان آن است معاوضه کند. ولي رشد نيازهاي گوناگون کشاورزي و صنعتي، راه حل ابتدايي را دشوار ساخت. اين‌گونه بود که جهت واسطه قرار دادن کالايي اقدام نمودند که آن کالاي واسطه و مورد قبول همگان پول بود. از همين جا مفهوم بيع به وجود آمد. معاوضه اختصاص به مبادله کالا با کالا پيدا کرد و بيع ويژه مبادله کالا با پول شد.

دسته بندی : 22

پاسخ دهید