سوال هاي فرعي
۱- آيا انتخاب خود تاجر به عنوان امين در ماده ۹۰۰ ل.ج.ق.ت که اختيارات بسيار به او مي دهد )انتخاب به عنوان امين و مدير تصفيه) از لحاظ اصول حقوقي و حفظ حقوق طلبکاران صحيح است؟
۲- آيا ايجاد نهاد توقف تأثيري در کاهش آراي ورشکستگي دارد؟
فرضيه‏هاي اصلي تحقيق:
۱- با توجه به طول کشيدن دوره ورشکستگي و زمانبر بودن اثبات آن تاسيس نهاد توقف کارامد به نظر مي رسد.
۲- با توجه به ماده ۹۴۷ ل.ج.ق.ت به نظر مي رسد که آثار اعلام توقف محدود به همان مواد احصا شده مي باشد.
فرضيه هاي فرعي
۱- انتخاب تاجر به عنوان امين را شايد بتوان پذيرفت ولي انتخاب مدير تصفيه امري مهم مي باشد و انتخاب تاجر براي اين عنوان دور از رعايت حقوق طلبکاران به نظر مي رسد و موجب تضييع حقوق طلبکاران مي شود.
۲- به نظر مي رسد هدف از ايجاد اين نهاد، جلوگيري از صدور آراي زياد ورشکستگي است، پس بي تأثير نخواهد بود
پيشينه تحقيق:
با توجه به اينکه لايحه جديد قانون تجارت در مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۱ به تصويب مجلس رسيده و با ايراداتي که شوراي محترم نگهبان به آن گرفته اند مي توان گفت که يکي از موضوعات بسيار جديد حقوقي کشور است.
تحقيقات و مقالات در اين زمينه به دليل جديد بودن آن بسيار کم است و متاسفانه بايد گفت که تا کنون فقط يک همايش جهت نقد و بررسي اين لايحه برگزار شده است که نسبت به اهميت اين لايحه که قرار است يکي از قوانين اصلي کشور باشد بسيار ناچيز است.
از جمله اين مقالات مي توان به موارد زير اشاره کرد:
الف- مقاله “مباني نظري قانونگزاري ورشکستگي در لايحه جديد قانون تجارت” نوشته دکتر عليخاني يکي از تحقيقات جديد در زمينه لايحه جديد مي باشد. دکتر عليخاني در اين مقاله به بررسي مباني قانونگذاري لايحه پرداخته وبيان ميدارد که در اين لايحه هيچ توجهي به مباني قانونگذاري نشده است. البته بايد به اين نکته اشاره کرد که دکتر عليخاني در اين مقاله به صورت بسيار منفي به لايحه نگريسته اند و موارد مثبت و جديد لايحه را ناديده گرفته اند.
ب – مقاله ” مروري بر لايحه اصلاح قانون تجارت” نوشته اباست پورمحمد و علي اکبري. اين مقاله که در ۱۴ صفحه کل لايحه را بررسي نموده بسيار گذرا به مسئله ور شکستگي پرداخته وبايد گفت که بررسي و نقد لايحه اي با ۱۲۶۱ ماده در ۱۴ صفحه امکان پذير نيست و خود کتابي قطور مي طلبد.
پ – مقاله ” بررسي تطبيقي مقررات ورشکستگي در قانون تجارت فعلي و لايحه جديد تجارت ايران در پرتو ۳۲ تحولات قانون تجارت فرانسه” نوشته دکتر سيد حسين اعلم الهدي يکي ديگر از منابع اين تحقيق مي باشد که در همايش دانشگاه آزاد مراغه ارائه شده است. اين مقاله نيز مانند مقاله قبل به صورت بسيار گذرا به موضوع پرداخته به صورتي که کل مقاله ۱۰ صفحه بوده و مجالي براي پرداختن به کل مسائل ورشکستگي نداشته و فقط به ذکر کليات پرداخته است.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

فصل اول
کليات

مبحث اول: تعريف و عناصر ورشکستگي
بدواً تذکر اين نکته ضروري مي نمايد که حقوق تجارت ايران بر پايه سيستم موضوعي و نه سيستم شخصي پايه گذاري شده است. در اين مبحث ابتدا به بررسي )تاجر( در قانون فعلي و لايحه جديد قانون تجارت پرداخته (گفتار اول) و سپس به بررسي مقوله ) ورشکستگي( (گفتار دوم) مي پردازيم، در گفتارهاي بعد به ترتيب به مقايسه ورشکستگي با نهادهاي مشابه وشرايط صدور حکم ورشکستگي مي پردازيم.
گفتار اول : تعريف تاجر
بند اول: قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱
دکتر لنگرودي در ترمينولوژي خود اين چنين تاجر را تعريف مي نمايد:” کسي که شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرار دهد ( ماده يک قانون تجارت ) کسبه جزء ( ماده ششم قانون تجارت ) نيز تاجر محسوبند هرچند از داشتن دفاتر تجاري و مقررات ورشکستگي ( ماده ۷۰۸ قانون آيين دادرسي مدني ) معاف هستند.” (جعفري لنگرودي،۱۳۶،۱۳۸۶)
قانون تجارت در ماده يک خود تاجر را اينگونه تعريف نموده است:” تاجر کسي است که شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرار مي دهد.” يعني براي آنکه شخص تاجر شناخته شود، بايد داراي دو شرط باشد:
شرط اول: اين که شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرار دهد.
شرط دوم: آنکه معاملات مزبور را به حساب خود انجام دهد.
اين تعريف علاوه بر افراد شامل اشخاص حقوقي نيز مي گردد چون طبق ماده ۵۸۸ قانون تجارت که مقرر مي دارد:” شخص حقوقي مي تواند داراي کليه ي حقوق و تکاليفي شود که قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي که بالطبيعه فقط انسان ممکن است داراي آن باشد…..”
بنابراين تاجر کسي است که شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرار دهد.(اباذر فوشمي،۹،۱۳۸۹)
ماده دو و سه قانون تجارت به ترتيب به بيان معاملات تجارتي ذاتي و تبعي پرداخته است.
برطبق همين مواد شخصي که شغل معمولي او از شمار معاملاتي است که در اين دو ماده معيين شده، درصورت وقفه در پرداخت ديون مي توان او را ورشکسته اعلام کرد و او را تاجر طلقي نمود. تشخيص تاجر يا غير تاجر بودن شخصي که ورشکستگي او تقاضا شده است مطابق مواد يک و دو قانون تجارت با دادگاه است، دادگاه صالح با درنظر گرفتن کليه دلايل و قرائن و امارات، تشحيص خواهد داد که شخص مزبور تاجر مي باشد يا خير. به نظر دادگاه هاي ايران همين که وضعيت حرفه اي شخص با موارد مذکور در ماده ۲- قانون تجارت مطابقت داشته باشد، براي تاجر دانستن وي کافي است، مي توان حکم ورشکستگي چنين شخصي را صادر کرد. لذا همانطور که عدم ثبت نام تاجر در دفتر ثبت تجارتي مانع آن نيست که درصورت اقتضا حکم ورشکستگي او صادر شود، حذف بعدي نام او از دفتر مزبور نيز مانع آن نخواهد بود که وي ورشکسته اعلام شود (اسکيني،۲۴،۱۳۸۸)

بند دوم: لايحه جديد قانون تجارت
ماده يک هر دو قانون به تعريف شخص تاجر مي پردازد با اين تفاوت که در ماده يک قانون سابق بدواً شخص تاجر را کسي مي داند که شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرارداده و سپس در ماده ۲ معاملات تجارتي را احصاء مي کند. در حاليکه در قانون جديد دو ماده مذکور را در يک ماده خلاصه کرده و اينگونه به تعريف شخص تاجر مي پردازد :” تاجر شخصي است که براي خود به هر يک از اعمال زير اشتغال دارد :
۱ – تحصيل هر نوع مال منقول اعم از مادي يا غير مادي چه در آن تصرفاتي شده يا نشده
باشد به قصد فروش اجاره و يا هر معامله معاوضي ديگر .
۲ – استيجار هر نوع مال منقول چه در آن تصرفاتي شده يا نشده باشد و قصد اجاره و يا
هر معامله ديگر با اثر نقل منفعت يا برقاراري حق انتفاع
۳ – دلالي ، حق العمل کاري و نمايندگي تجاري
۴ – هر نوع فعاليت مالي و اعتباري از قبيل عمليات بانکي و صرافي
۵ – هر نوع عمليات بيمه اي به جز بيمه هاي اجتماعي
۶ – هر نوع معامله مربوط به اوراق بهادار
۷ – صدور ، ظهر نويسي و تضمين چک يا سفت و برات و قبول آن
۸ – تصدي هر نوع فعاليت خدماتي از قبيل :
۱ – ۸ – حمل و نقل کالا و يا مسافر از طريق خشکي يا آب و يا هوا
۲ – ۸ – امور مربوط به کاريابي و تأمين نيروي کار
۳ – ۸ – عمليات حراجي
۴ – ۸ – اداره نمايشگاه عمومي
۵ – ۸ – اداره انبار عمومي
۶ – ۸ – عمليات بارگيري ، تخليه و يا ترخيص کالا
۷ – ۸ – ادره تأسيسات مربوط به امور رفاهي ، تفريحي و يا ورزشي
۸ – ۸ – اداره سالن هاي برگزاري مراسم ، کنفرانس و يا نمايش
۹ – ۸ – اداره چاپخانه ، بنگاه نشر ، تايپ و يا ترجمه
۱۰ – ۸ – اداره خبرگزاري و يا بنگاه ها ي خبر رساني
۱۱ – ۸ – ارائه خدمات پستي
۱۲ – ۸ – ارائه خدمات تبليغي يا فني
۱۳ – ۸ – اداره تأسيسات مربوط به آب رساني ، گاز رساني و يا برق رساني
۱۴ – ۸ – امور مربوط به فناوري اطلاعات و ارتباطات شامل ارائه نام دامنه ملي و يا
عمومي ، ارائه خدمات دسترسي به شبکه هاي ارتباطات مخابراتي و يا رايانه اي
، ارائه خدمات ميزباني و يا مراکز داده و امور مربوط به تأمين محتوي الکترونيک و
يا تأمين نرم افزار رايانه اي
۱۵ – ۸ – عمليات ساخت در امور عمراني از قبيل احداث ساختمان ، راه و يا شبکه هاي
آب رساني
۹ – هر نوع فعاليت معدني
۱۰ – تأسيس کارخانه يا کارگاه و يا بهره برداري از آنها ، براي غير ار رفع حوائج شخصي
۱۱ – تأسيس کشتارگاه ، سردخانه مجتمع کشاورزي ، مجتمع پرورش حشرات و يا
حيوانات از قبيل دام ، طيور ، آبزيان يا بهره برداري از آنها براي غير از حوائج شخصي”

نکته بسيار مهم در لايحه جديد قانون تجارت افزايش تعداد مشاعلي است که در قانون قبلي صرفاً در ۱۰ مورد بوده اما اکنون به نحو دقيق تري احصاء گرديده است۰
در ماده ۳ قانون تجارت فعلي که بيان مي دارد: “معاملات ذيل به اعتبار تاجر بودن متعاملين يايکي از آنها تجارتي محسوب مي شود:……..” و با نگاهي به لايحه اصلاحي ميبينيم که اين ماده حذف شده و بيانگر آن است که قانونگذار مي خواهد تعريف تاجر را به سيستم موضوعي نزديکتر کند و اين مهم در تعيين ورشکستگي امري اساسي مي باشد زيرا طبق لايحه جديد تشخيص تاجر بودن براي قضات راحت تر شده و موجب تسريع در امر قضاوت مي باشد که بايد گفت از نقاط قوت لايحه است.
البته نکته اي که کمبود آن در قانون جديد در بحث تاجر به چشم ميخورد، تعيين نکردن سن خاصي براي تاجر است و با توجه به اين که قانون به مرحله ي تصويب نهايي نرسيده بهتر است در اصلاحات بعدي مورد توجه قرار گيرد.
گفتار دوم: تعريف ورشکستگي در قانون تجارت و لايحه جديد
بند اول: مفهوم ور شکستگي:
ورشکستگي تاجر يا شرکت تجاري هنگامي به وجود مي آيد که اين اشخاص قادر به پرداخت بدهي هاي خود نباشند و در پرداخت آن توقف حاصل شود. بايد توجه داشت که ورشکستگي و مقررات آن تنها مشمول تجار مي شود در حالي که اگر اشخاص عادي قادر به پرداخت بدهي خود نباشند اصطلاحاً به آنان ” معسر”۱ گفته مي شود. دکتر لنگرودي در کتاب ترمينولوژي اين چنين بيان مي دارند که:” ورشکستگي حالت تاجري است که: اولاً- از پرداخت ديون خود متوقف شود يعني نتواند تعهدات جاري خود را عملي کند که قدر متيقن آن پرداخت دين حال معين است………..ثانياً- توقف مزبور توسط دادگاه صالح اعلان شده باشد….”.
دکتر احمدي واستاني نيز در يکي از مقالات خود تفاوتي بين ورشکستگي و توقف قائل نمي شوند و اين چنين بيان مي دارند که:” در سه چهار سال اخير اين فکر براي عده اي پيش آمده که ميان ورشکستگي و توقف تفاوت است……اما اين توجيه مبناي قانوني ندارد و در حقوق ما اصطلاحات ورشکستگي و توقف به يک معني مي باشد و هر متوقفي صرف نظر از ميزان دارايي و ديونش ورشکسته هم هست” (احمدي واستاني،بيتا).
دکتر لنگرودي در انتهاي بحث تعريف ورشکستگي بين مفهوم ورشکستگي و توقف تمايز قائل مي شود اما دکتر واستاني اين دو مفهوم را يکي پنداشته و بر آن تأکيد مي ورزند. اما بايد گفت که ور شکستگي و توقف دو مفهوم کاملاً مجزا مي باشند و تفاوت را بايد اين چنين بيان داشت که ورشکستگي نتيجه ي توقف مي باشد.
اکثر حقوقدانان در تعريف مفهوم ورشکستگي به تعريفي که قانونگذار در ماده ۴۱۲ قانون تجارت بيان شده است اکتفا نموده اند. برخي ديگر نيز خود به بيان تعريف متفاوتي پرداخته اند: “ورشکستگي عبارت است از اين که بدهکار از کل دارائي خود به نفع طلبکار صرف نظر کند. ولي هرگاه از ورشکستگي برائت حاصل کند، مي تواند مجدداً کار خود را آغاز کند”(قائم مقام فراهاني،۱۴،۱۳۹۱).
ماده ۴۱۲ ق.ت ” ورشکستگي تاجر يا شرکت تجاري در نتيجه توقف از تأديه وجوهي که برعهده اوست حاصل مي شود…… ” نيز به بيان معني دقيق و روشني از ورشکستگي نپرداخته و فقط به نحوه احراز ورشکستگي و صدور حکم ورشکستگي اکتفا نموده است. انتظار مي رفت که با اصلاح قانون تجارت در لايحه جديد اين نقص برطرف شده و قانون گذار بر اساس شيوه هاي نوين قانون نويسي به بيان دقيق تعاريف کلمات کليدي بپردازد. البته از محاسن لايحه جديد قانون تجارت در ماده ۸۸۳ اين است که بيان مي دارد ” حکم ورشکستگي تاجر در صورت توقف وي از تأديه وجوهي که بر عهده اوست صادر مي شود، مگر اين که مطابق اين قانون کفايت اموال وي نسبت به ديون او احراز شود يا علي رغم عدم احراز کفايت اموال نسبت به ديون تاجر، قرارداد ارفاقي پيشگيرانه منعقد گردد و پس از انعقاد، اين قرارداد فسخ يا ابطال نشده باشد” و با روشن شدن معني توقف علي القاعده معناي ورشکستگي بهتر درک مي گردد.
بند دوم: انواع ورشکستگي
ورشکستگي را مي‌توان در حالت کلي به سه دسته عادي، به تقصير و به تقلب تقسيم نمود.
الف: ورشکستگي عادي:
برابر مواد ??? و ??? ق.ت. کسي ورشکسته عادي محسوب مي‌شود که تاجر يا شرکت تجارتي بوده و از پرداخت وجوهي که برعهده دارد متوقف گردد و ظرف ? روز از تاريخ وقفه که در اداي قروض ياساير تعهدات نقدي او حاصل شده باشد توقف خود را به دفتر دادگاه عمومي محل اقامت خوداظهار نموده و صورت حساب دارائي و کليه دفاتر تجارتي خود را به دفتر دادگاه مزبور تسليم نمايد.. صورت حساب موصوف بايد مورخ بوده و به امضا تاجر رسيده و تعداد و تقويم کليه اموال منقول و غير منقول تاجر متوقف بطور مشروح صورت کليه قروض و مطالبات و نيز صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصي در آن مندرج گردد. بنابراين اگر تاجر يا شرکت تجارتي بدهکار ظرف مهلت مقرر توقف از تاديه ديون خود را به دادگاه صلاحيتدار به انضمام مدارک موردنظر اعلام کرد ورشکستگي عادي محسوب مي‌شود. در مواد ۸۸۳و۸۹۰ لايحه جديد قانون تجارت نيز تقريباً ورشکستگي عادي همين تعريف فوق الذکر را داراست البته با تفاوت هايي که به طور کامل در مبحث توقف به ذکر اين تفاوت ها خواهيم پرداخت.
ب: ورشکستگي به تقصير
ورشکستگي به تقصير در مواردي است که تاجر در انجام وظايف خود اهمال نموده يا امور خود را طبق اصول تجاري انجام نداده يا اينکه بدون سوءنيت به ضرر طلبکاران اقدام نموده است.(ستوده تهراني،۱۳۹۰،۹۳). نوع تقصير در صدور حکم ورشکستگي تأثير گذار است به اين صورت که در برخي موارد قانون گذار، قاضي را در ورشکسته به تقصير خواندن تاجر مخير کرده و در بعضي موارد تقصير را محرز دانسته و قاضي را مکلف به صدور حکم ورشکستگي به تقصير تاجر دانسته است.
موارد حالت تخييري طبق ماده ۵۴۲ ق.ت. باين شرح بيان شده است:

در موارد زير هر تاجر ورشکسته ممکن است ورشکسته به تقصير اعلان شود:
-اگر به حساب ديگري و بدون آنکه در مقابل عوضي دريافت نمايد تعهداتي کرده باشد که نظر به وضعيت مالي او در حين انجام آنها تعهدات فوق العاده باشد.
-اگر عمليات تجارتي او متوقف شده و مطابق ماده ۴۱۳ اين قانون رفتار نکرده باشد.
-اگر دفتر نداشته يا دفاتر او ناقص يا بي ترتيب بوده يا در صورت دارائي وضعيت حقيقي خود رااعم از قروض و مطالبات بطور صحيح معين نکرده باشد.
موارد حالت الزامي بموجب ماده ۵۴۱ ق.ت. به اين شيوه بيان شده است، باين معني که تاجردرموارد ذيل ورشکسته به تقصير اعلان مي شود :
-در صورتيکه محقق شود مخارج شخصي يا مخارج خانه مشاراليه درايام عادي بالنسبه به عادي اوفوق العاده بوده است.
– در صورتيکه محقق شود که تاجر نسبت به سرمايه خود مبالغ عمده اي صرف معاملاتي کرده که درعرف تجارت موهوم يا نفع آن منوط به اتفاق محض است.
-اگر به قصد تاخير انداختن ورشکستگي خود خريدي بالاتر يا فروشي نازل تر از مظنه روز کرده باشد يا اگر به همان قصد وسائلي که دور از صرفه است بکار برده تا تحصيل وجهي نمايد اعم از اين که از راه استقراض يا صدور برات يا به طريق ديگر باشد.
در ماده ۱۲۰۰ لايحه جديد قانون تجارت، قانون گذار به بيان موارد اجباري ورشکستگي به تقصير پرداخته و دقيقاً موارد ماده۵۴۱ را تکرار نموده است ( شايان ذکر است که پاره اي تغييرات ادبي و نگارشي اصلاح شده اما از نظر حقوقي تغييري صورت نگرفته است).
اقدام جديد قانونگذار در بحث ورشکستگي به تقصير حذف نمودن موارد اختياري ورشکستگي به تقصير است. در ماده ۱۲۰۱ ل.ج.ق.ت که بيان مي دارد:” تاجري که توقف او اعلام گرديده است در موارد زير ورشکسته به تقلب اعلام مي شود: ۱- در صورتي که از تأديه ديون نقدي خود متوقف باشد و مطابق مواد (۸۹۰) و (۸۹۱) اين قانون رفتار نکند. ۲- در صورتي که دفتر نداشته و يا دفاتر او ناقص يا بي ترتيب باشد ويا مندرجات صورت دارايي خود را به دقت تنظيم نکرده باشد مشروط بر اينکه مشمول ماده (۱۲۰۶) اين قانون نباشد.”
همانطور که معلوم است اين ماده همان قسمت ۲ و۳ ماده ۵۴۲ ق.ت است با اين تفاوت که در ابتداي ماده ۱۲۰۱ ل.ج.ق.ت عبارت ” تاجري که توقف او اعلام گرديده است…..” که اين ماده را مختص به تجاري ميکند که توقف آنها احراز و حکم توقف نيز صادر شده باشد.
بر اساس ماده ۵۴۳ قانون تجارت ورشکستگي به تقصير جنحه محسوب و مجازات آن از ۶ ماه تا سه سال حبس تأديبي است. در لايحه جديد قانون تجارت در مورد مجازات ورشکستگي به تقصير بيان مي دارد که مجازات ورشکستگي به تقصير حبس تعزيري درجه شش مي باشد.۲
ج: ورشکستگي به تقلب
ورشکستگي به تقلب در مواردي است که تاجر مرتکب تقلب و کلاهبرداري شده و به اين وسيله درصدد بر مي آيد، مقداري از اموال ديگران را از بين ببرد.(ستوده تهراني،۱۳۹۰،۱۹۹).
گاه ورشکستگي تاجر نتيجه اعمالي است که به نحوي جنبه متقلبانه دارد ويا تا حدودي نتايج آنها به زيان طلبکاران است. اين اعمال قابل چشم پوشي نيستند و ومسئوليت و مجازات بازرگان ورشکسته را به دنبال دارد.
قانون تجارت در ماده ۵۴۹ انجام برخي از اعمال را توسط تاجر متقلبانه محسوب کرده که انجام اين اعمال موجب ورشکستگي به تقلب خواهد شد:
۱-مفقود کردن دفاتر ۲- مخفي کردن قسمتي از دارايي خود ۳- از بين بردن قسمتي از دارايي خود به طريق مواضعه يا معاملات صوري ۴- مديون قلمداد کردن خود بوسيله اسناد و يا بوسيله صورت دارايي و قروض بطور تقلب به ميزاني که در حقيقت مديون نمي باشد.

دسته بندی : 22

پاسخ دهید